Opinión

Todos los empleados públicos son de carrera administrativa

Por: John Garrido

Los empleos de carrera son aquellos que se ejercen en los órganos y entidades del Estado, a los cuales se accede a través de un proceso de selección conocido como concurso de méritos.

Esta definición encuentra respaldo constitucional en los artículos 138. 1 y 142. Ambos artículos tienen un contenido y mandato de que para acceder a la administración pública se debe hacer por concurso basado en el mérito del postulante. Es decir, que el empleado que desempeñara un puesto en el Estado fue por un concurso que determinó si tiene o no mérito suficiente para ocupar el cargo estatal.

Constitución y las leyes, conjuntamente con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, La Directrices de la Organización Mundial del Trabajo, el derecho comparado y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos forman un cuerpo jurídico (corpus juris) que rigen las funciones públicas.

Existe una errónea interpretación –Estado, doctrinarios, abogados y experto en derecho público- en el sentido de que se acede a la carrera administrativa después que se nombra en el cargo. Es decir, que la carrera administrativa se construye a través de un programa de capacitación y con el paso del tiempo en el puesto. La carrera administrativa empieza desde antes de nombrarse, es decir, inicia con un concurso que busca a quien posea el mejor mérito. Cuando el empleado supera el concurso y luego es nombrado, entonces ya es parte de la carrera inmediatamente, ya entró a la carrera. La carrera administrativa no se construye después del nombramiento.

El artículo 23 de la ley 41-08 expresa cuando y como se es empleado o funcionario de carrera administrativa. No deja dudas su contenido. Este articulado dice que un empleado de carrera es quien habiendo concursado públicamente supera el tés del mérito y luego es nombrado, adquiriendo un con carácter permanente: “Artículo 23.- Es funcionario o servidor público de carrera administrativa quien, habiendo concursado públicamente y superado las correspondientes pruebas e instrumentos de evaluación, de conformidad con la presente ley y sus reglamentos complementarios, ha sido nombrado para desempeñar un cargo de carácter permanente clasificado de carrera y con previsión presupuestaria.”

La ley de función pública en su artículo 98 indica que los empleados públicos que al momento de entrada de esta ley, deberán ser evaluado para fines de ser incorporado a la carrera, para ello tendrá un plazo de 8 años. Si el Estado no cumplió con esta obligación se presume y por mandato constitucional (principio de favorabilidad) que son de carrera. Estado no puede prevalerse de su propia falta.

Por su parte, el Reglamento De Reclutamiento y Selección de Personal en la Administración Pública, No. 251-15 prescribe el principio de mérito, el cual orienta que el ingreso, selección y ascenso del personal para la carrera debe ser por mérito y talentos, determinado por diferentes medios de comprobación. Este principio ordena que el empleado para ingresar a la debe tener talentos y méritos suficientes: “artículo 4. El Subsistema de Reclutamiento y Selección estará regido por los principios siguientes: 1. Principio de Mérito. El ingreso, la promoción y el ascenso dentro del Sistema de Carrera Administrativa se deben fundamentar en los méritos personales, talentos y virtudes de los candidatos, demostrados a través de diferentes medios de comprobación.”
La Constitución establece la meritocracia en la administración pública, el artículo 138.1 indica que el acceso a cualquier función pública debe ser por méritos y capacidad. En igual término constitucional se refiere el artículo 142 el cual expresa que para ser empleado o funcionario se impone la exigencia de una profesionalización y méritos en el personal de la administración pública: “Art. 138.- Principios de la Administración Pública. La Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado. La ley regulará: 1) El estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública con arreglo al mérito y capacidad de los candidatos, la formación y capacitación especializada, el régimen de incompatibilidades de los funcionarios que aseguren su imparcialidad en el ejercicio de las funciones legalmente conferidas…”

Mientras que el artículo 142 dispone: “Función Pública. El Estatuto de la Función Pública es un régimen de derecho público basado en el mérito y la profesionalización para una gestión eficiente y el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado. Dicho estatuto determinará la forma de ingreso, ascenso, evaluación del desempeño, permanencia y separación del servidor público de sus funciones.”

Cualquier empleado que una vez ingrese en calidad de funcionario a la administración pública se presume que lo hizo por concurso de mérito, y por ende, es parte de la carrera administrativa. Cuando se pide el currículo u hoja de vida, es también otra forma de ser evaluado. Si el Estado no realizó el concurso o no evaluó para determinar el talento, dicho empleado no tiene culpa de esta falta, al empleado no se le puede exigir que no fue evaluado. El Estado no puede invocar su propia falta ni tampoco puede haber consecuencias perjudiciales para el empleado. Es por ello, y por principio de favorabilidad, art. 74.4 constitucional, la interpretación correcta es de presumir que el empleado ingresó y fue nombrado por méritos. En consecuencia, una vez que ingreso, ya es parte de la carrera administrativa. No se puede interpretar en contra de la personas, la Constitución lo prohíbe.
Por otro lado, existe la creencia de que se puede botar al empleado sin justificación y que basta con pagarles la indemnización correspondiente. Esto es una errónea interpretación. Constitución, art. 142 y ley 41-08 art. 23 prevén el principio de permanencia en el puesto.

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos dicto una sentencia en materia laboral en el ámbito privado, (la cual es extensiva al ámbito público por principio de igualdad y favorabilidad) que recoge el principio de estabilidad laboral. Esta sentencia fue dictada en ocasión de un despido injustificado, en contra del ciudadano Alfredo Lagos del Campo por una empresa privada del Perú. El Estado peruano judicialmente no protegió adecuadamente y efectivamente: “…Como correlato de lo anterior, se deprende que las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos (infra, párrs. 174, 176 y 180)”

“ Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho…”, Corte IDH, caso Alfredo Lagos del Campo Vs Perú, 31 de agosto 21017.

El debido proceso administrativo que impone la ley 41-08 de función pública para desvincular a un empleado, es a través de un régimen disciplinario, que implica un juicio disciplinario previo a imputar una falta de tercer grado y permitir el derecho de defensa que tiene el empleado sometido a dicho juicio. Es decir, para botar a un empleado público hay que imputar una falta disciplinaria de tercer grado, hacerle un juicio imparcial y que este juicio establezca la responsabilidad por dicha falta, ver arts. 81 al 89 de la ley de función pública. Esta ley no ordena cancelar y pagar. Lo que se ordena es que para desvincular hay que hacer un juicio disciplinario.

Desvincular al empleado de carrera administrativa y en violación a la ley de función pública es un acto contrario a la Constitución, art. 145. El funcionario que ejecute un acto contra la Constitución se considera un delito, según artículo 114 del código penal. Al tiempo que este funcionario compromete su responsabilidad patrimonial personal, art. 148 de la Constitución.

La organización Internacional del trabajo –OIT- sobre el particular, expresa que se sustituyó el mecanismo de libre remoción por uno que garantice estabilidad laboral a fin de que la extinción del vínculo responda a causales objetivas previo proceso administrativo y sobre la carrera pública dice que el sujeto que ha demostrado su mérito en el concurso público y ha sido incorporado al Estado a través del acto de nombramiento, accede no a un cargo específico, sino a una organización compleja donde tendrá derecho a la carrera pública desempeñándose en distintos puestos.

Tradicionalmente el cargo público fue considerado un bien de carácter personal, el cual era adquirido gracias al favor del monarca o al desembolso de dinero. Luego de las revoluciones burguesas se consagró un mecanismo de libre provisión y remoción denominado sistema de confianza en el acceso al trabajo en el Estado. Al llegar la revolución tecnológica e industrial de finales del siglo XIX se exigió seguridad jurídica para el empleado en el Estado.

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